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以下是引用这篇文章的既定格式:
Schoukens, H.和A. Cliquet. 2016。欧盟生境指令下的生物多样性补偿和恢复:在无净损失和临终保护之间取得平衡?。生态和社会21(4): 10。
http://dx.doi.org/10.5751/ES-08456-210410
洞察力,一个特别专题的一部分生态恢复、生态系统服务和土地利用

欧盟生境指令下的生物多样性补偿和恢复:在无净损失和临终保护之间取得平衡?

1比利时根特大学公共、欧洲与国际法系

摘要

在包括欧盟在内的许多司法管辖区,生物多样性补偿已成为使经济发展与自然保护相协调的最重要的政策方法之一。由于在批准Natura 2000保护地点附近的经济开发时,需要进行更严格的审查,在一些成员国,如荷兰和比利时,在项目设计中纳入现场生物多样性补偿越来越受欢迎。在这种方法下,开发的负面影响被功能上与基础设施项目相关联的恢复计划所抵消。然而,尽管考虑到现场恢复措施的积极影响导致有害项目发展的更多余地,欧盟法院最近驳回了后一种方法,因为它违背了《欧盟栖息地指令》的预防性基础。此外,恢复工作的预期有益结果是不确定的,因此不能根据《生境指令》第6(3)条进行生态评估。尽管在适用《生境指令》第6(4)条下的减损条款时,仍可依赖生物多样性补偿,但在可能对Natura 2000地点产生不利影响的计划和项目的一般决策过程中,它们不能被用作缓解措施。我们概述了赞成和反对欧盟法院关于缓解和补偿之间确切划分的立场的主要论点。该分析也被框定在正在进行的关于欧盟自然指令有效性的辩论中。尽管表面上僵化,但有人认为,最近的判例法发展与支撑生物多样性抵消的主要原则是一致的。根据《生境指令》打开生物多样性抵消的大门,肯定不会扭转欧盟生物多样性的困境。 A reinforcement of the preventative approach is instrumental to avert a further biodiversity loss within the European Union, even if it will lead to additional permit refusals for unsustainable project developments.
关键词:生物多样性补偿;Briels情况;补偿;生态修复;栖地指令;缓解

介绍

生态破坏补偿或生物多样性补偿的概念已成为最突出的政策方法之一,以确保具有不利生态影响的发展不会导致自然保护利益的净损失(Calvet et al. 2015, Lapeyre et al. 2015)。现在,世界自然保护联盟的商业和生物多样性计划(BBOP)将生物多样性补偿定义为“在采取适当的预防和缓解措施后,为补偿项目开发产生的重大剩余不利生物多样性影响而采取的行动所产生的可测量的保护成果”(BBOP 2012:13)。生物多样性补偿或补偿的目标是在与生物多样性相关的物种组成、栖息地结构、生态系统功能和人们的使用以及文化价值方面,不实现生物多样性的净损失,最好是实现生物多样性的净收益。如果以有效的方式实施和执行,它有望在实现自然保护目标和促进可持续发展之间取得正确的平衡(Hough和Robertson 2009, Pilgrim和Bennun 2014, Froger等人2015,Maron等人2015)。支撑生物多样性补偿以及更广泛意义上的补偿和恢复的核心原则是,生物多样性“无净损失”,如果可能,“净收益”(BBOP 2012)。

同样在欧盟内部,“影响中立”(McGillivray 2012)的理念已被采纳为在不阻碍经济发展的情况下实现现有保护目标的主要手段之一。然而,尽管欧盟环境立法的现有规则,如欧盟自然指令(European Commission 1992, European Parliament and Council of the European Union 2009)、环境影响评估指令(European Parliament and Council of the European Union 2011)和环境责任指令(European Parliament and Council of the European Union 2004)已经允许在一定程度上考虑到恢复措施,目前,在欧盟层面缺乏一种通用的、一致的生物多样性补偿方法(Reese 2015)。为了实现欧盟2020年生物多样性目标(欧共体2011:12),欧盟委员会承诺在生物多样性战略目标2下制定一项倡议,“以确保生态系统及其服务不出现净损失(例如,通过补偿和抵消计划)”(欧共体2011)。在这方面,欧盟委员会已经委托进行了几项预备研究(Tucker等人,2013年),这些研究后来被用作全欧盟范围内就欧盟无净损失倡议主题进行公开咨询的基础。

近年来,在与Natura 2000网络相关的现有保护规则的背景下寻求回旋余地,使生物多样性抵消和补偿成为正在进行的关于欧盟自然指令有效性的辩论的核心。欧盟自然指令取得了一些显著的成功,例如阻止了一些受威胁鸟类物种的灭绝(Donald等人,2007年,Sanderson等人,2016年),促进了大型食肉动物物种在当地的恢复(Chapron等人,2014年)。然而,欧盟生物多样性的总体前景仍然黯淡。总体而言,大自然仍在遭受侵蚀,压力仍在继续。就整个欧盟而言,目前只有16%的受保护栖息地和23%的受保护物种处于良好的保护状态(EEA 2015)。

尽管欧盟自然指令的范围有限(Cliquet et al. 2009, Verschuuren 2010, Schoukens 2015)以及保护规则在实地的松散应用和执行不力(López-Bao et al. 2015)是迄今进展有限的原因,但越来越多的商界人士、农民和政治家也指出现有保护规则过于严格。在批评者看来,保护方案中只关注生态因素,能够完全禁止或至少严重限制土地所有者开发其财产,并没有为更大规模的自然保护或恢复提供任何切实的激励(Kistenkas 2013, Borgström and Kistenkas 2014)。

为了克服或避免在Natura 2000遗址附近进行新开发时可能出现的僵局,一些成员国实施了更加综合和灵活的许可策略(Frins和Schoukens 2014年,Zijlmans和Woldendorp 2014年)。例如,在荷兰,现场生境创建、恢复和增强措施越来越多地设计到项目开发中(Verschuuren 2010)。从今以后,现场行动确保了计划项目的整体影响(即生态足迹)不再损害受影响的Natura 2000遗址的保护。因此,在决策程序的背景下,将提供更多的回旋余地(Zijlmans和Woldendorp 2014)。

虽然在项目设计中更广泛地纳入积极的恢复行动可能对实现无净损失目标很重要,但它也引起了额外的关注。越来越多地使用可被称为“现场补偿”的方法显然为许可证签发机构提供了更大的余地来批准不可持续的项目,这将加剧正在发生的生物多样性下降。此外,鉴于生物多样性在欧盟的不利地位,以及目前围绕栖息地创建和恢复努力的有效性的质疑(Moreno-Mateos等人,2012,2015,Curran等人,2014,Van Teeffelen等人,2014),后一种方法是否会破坏欧盟自然指令的预防性方法仍值得怀疑(Schoukens, 2014)。

通过分析适用的判例法、监管文书、政策文件和法律文献,我们试图在欧盟自然指令的监管背景下分析开发场景中的现场恢复行动主题。

欧盟自然保护规则与经济发展

基本防护规则

《生境指令》是欧盟自然保护法的基石,由两大支柱组成。第一个支柱要求成员国通过建立保护区生态网络,保护或恢复《生境指令》附件一和附件二中列出的受威胁和濒危的栖息地和物种。与根据《鸟类指令》选定的特殊保护区(SPAs)一起,特殊保护区(SACs)组成了Natura 2000生态网络,目前该网络约占欧盟陆地面积的18%。《栖息地指令》第6条规定了基本的养护和保护职责(Verschuuren 2010, EC 2000)。

《生境指令》第6(3)条和第(4)条所包含的程序和实质性评估规则,列出了对于可能对《自然2000》(EC 2001)产生重大影响的计划或项目应遵循的具体程序。上述规定通常被称为“适当的评估-测试”。在批准Natura 2000场地附近的计划或项目之前,需要进行彻底的适当评估(EC 2000, ECJ 2004)。这种完全基于科学的分析需要评估该计划或项目是否从根本上损害了受影响的Natura 2000遗址的保护目标(ECJ 2005)。只有当有确凿证据表明计划或项目不会对Natura 2000遗址的完整性产生不利影响时,国家主管当局才能批准这些计划或项目。根据欧洲法院(ECJ)的判例法,在这种情况下,对于不存在这种影响没有任何科学怀疑,这强烈暗示了预防原则的严格应用(Frins和Schoukens 2014)。

为确定某计划或工程项目是否会产生显著影响,其对个别地点的保育目标的影响将是决定性的。因此,对于目前处于不利的保护状态,因此需要更严格审查的Natura 2000地点,可用于新发展的余地将更少。作为一个原则问题,如果不能通过显著性检验(EC 2000, ECJ 2004, Scott 2012, ECJ 2013),不可持续的开发项目将不得不被拒绝。根据第6(4)条,开发仍然可以进行,前提是没有替代解决方案,必须出于压倒公共利益的紧迫原因,并采取所有必要的补偿措施,以确保Natura 2000网络的整体一致性(EC 2007/2012, McGillivray 2012)。在大多数汇编和比较旨在实现无净损失的法规的出版物中,这些补偿措施被标记为补偿(例如,ten Kate and Crowe 2014)。

《生境指令》的第二支柱,包含在第12和16条中,为附件IV中的受威胁物种制定了严格的保护制度。该保护方案也必须适用于欧盟或国家法律(EC 2007)保护地位以外的地区。《生境指令》第16(1)条规定,当开发项目符合一组严格的减损条件时,可在一定程度上绕过严格的保护(Schoukens and Bastmeijer 2015)。尽管严格保护规则的应用也可能干扰经济发展,即使是在保护区的范围之外,但这第二个支柱在后续的分析中没有详细讨论。尽管如此,考虑到这两个支柱之间的主要相似之处,我们可以考虑,后续的研究结果也适用于物种保护的严格规则。

走向现实还是想象中的僵局?

在对欧盟自然指令的现行判例法发展进行详细分析之前,有必要检查一下上述保护方案的实际应用情况。尽管欧盟自然指令有时因其对发展的过度僵化而受到批评,但需要强调的是,实际上,只有少数计划和项目是基于与欧盟自然指令明确相关的争论而被取消的(Morris 2011, Zijlmans和Woldendorp 2014)。尽管欧盟自然指令的实施时间相对较长,但在应用和执行方面仍有很多不足之处。总而言之,有限的计划和项目需要进行适当的评估。甚至更少的评估最终会导致申请被拒绝。例如,在英国,大多数主要港口开发都通过了《生境指令》(Morris 2011)的测试。对于没有在Natura 2000的背景下进行的有限的项目开发,主要是不合规和经济复杂性造成的(DEFRA 2012)。在其他成员国,出现了类似的情况(Schoukens和Cliquet 2014)。总体而言,在整个空间决策程序中,对《生境指令》第6(3)条和第6(4)条规定的程序和实质性要求的遵守情况不佳,在环境案件中诉诸法院的机会有限,以及既成事实情景,仍然被视为许多成员国在实地有效适用《生境指令》的主要障碍(环境有限公司等,2009年)。

此外,即使在现有规划程序中得到有效应用,欧盟自然指令制定的严格评估规则也往往被视为仅仅是程序上的形式,对决策过程结果的影响相对有限(wandesford - smith and Watts 2014)。即使是欧盟委员会自己,在根据第6(4)条关于大型基础设施项目的克减条款发布意见时,也并不总是遵守严格的克减条件。在某些情况下,经济因素仍然取代了对所谓补偿措施的严格评估(Krämer 2009, McGillivray 2012)。

然而,随着欧盟法官最近对《生境指令》的严格裁决,可以在国家层面察觉到对执行《欧盟自然指令》的态度的转变(Schoukens and Bastmeijer 2015)。尽管一开始,国家法院被证明非常不愿意根据欧盟自然指令所规定的程序和实质性要求来审查规划决定,但最近的判例法发展表明,它们更愿意在这方面应用严格的审查标准(Zijlmans和Woldendorp 2014)。现在,法官准备在评估不充分或严格物种保护规则应用不正确的情况下停止项目(Verschuuren 2010年,Schoukens和Cliquet 2014年)。

在过去的几十年里,港口地区的扩展(Morris 2011),新工业区的创建,或主要基础设施工程的建设,包括可再生能源项目(Jackson 2011, Frins和Schoukens 2014),越来越多地与《自然保护2000》遗址和对濒危物种(如野生仓鼠和纳特杰克蟾蜍)的严格保护规则发生冲突(Verschuuren 2003)。因此,在一些成员国,欧盟保护规则越来越多地被贴上项目发展的繁重障碍课程的标签(Jones QC 2012, wandesford - smith and Watts 2014)。

尽管第6(4)条的适用为面临负面生态评估的项目开发创造了额外的灵活性,但克减条款并不被认为是许多私营开发项目的可行选择。根据欧洲法院最近的判例,私人活动,如养牛或当地企业的延伸,一般不符合“压倒公共利益的必要理由”(欧洲法院2012年)。因此,该条款不能被用作调和不受约束的私人开发与保护目标之间的通用手段。

然而,对于大型基础设施项目,如港口扩建工程,克减条款仅被有限地使用,因为需要满足的限制性条件以及与之相关的额外成本和延误(Verschuuren 2010, Zijlmans和Woldendorp 2014)。这可能有助于解释到目前为止克减条款的相当有限的应用。根据欧盟委员会的数据,在2004-2006年期间,25个成员国仅报告了42起案件,其中大多数发生在葡萄牙和德国(EC 2008, Krämer 2015)。

恢复行动的兴起作为欧盟自然指令下的缓解

欧盟自然指令下的缓解和补偿

面对规划和许可层面的逐步审查,缓解和补偿措施已成为欧盟保护地点附近促进经济发展的非常流行的工具(Verschuuren 2010, Zijlmans和Woldendorp 2014)。然而,尽管《生境指令》第6(3)条和第(4)条必须被视为缓解等级的翻译,但欧盟自然指令并未包含对缓解措施的明确提及,而只是简明地提到了术语“补偿措施”(McGillivray 2011)。它们也没有明确规定与生物多样性抵消有关的明确规则。因此,欧盟自然指令在何种程度上以及在何种具体条件下为国家或区域许可证签发实例提供了足够的自由裁量权,以允许在严格评估程序的背景下采用更灵活的缓解方法,仍不确定。

特别是,对于旨在恢复退化生境或在项目地区本身或邻近地区建立新生境的恢复活动,在为发展项目进行生态评估时,在多大程度上可被视为一般性缓解措施,或在适用严格克减条款时,可被视为真正的补偿努力,仍未得到解决。欧洲委员会已在其关于《生境指令》第6条(欧共体2000、2001、2007/2012)的非法律约束力指导文件中在这方面制定了一些一般性指导方针。例如,欧洲委员会指出,缓解措施“旨在在计划或项目完成期间或完成后,最大限度地减少甚至消除其负面影响”(EC 2000:38)。它补充说,“缓解措施是计划或项目规范的一个组成部分”,而补偿措施,只能根据第6(4)条考虑,是独立于项目的,旨在抵消计划或项目的负面影响,以保持Natura 2000网络的整体一致性(EC 2007/2012)。在现有的科学文献中,这些补偿措施通常被标记为补偿,而现场恢复或恢复行动则被视为在所谓缓解层次的最后阶段之前(例如,ten Kate and Crowe 2014)。

换句话说,尽管缓解措施总是在现场,并在功能上与受影响的地点相联系,但补偿,至少在欧盟自然指令的范围内,旨在在其他地点产生额外的环境效益,但不一定是在不同的Natura 2000地点。然而,目前尚不清楚在多大程度上可以将抵消受影响自然直接附近损害的现场恢复工作作为缓解措施纳入项目设计。

在最近的BBOP生物多样性补偿标准框架中,此类现场恢复行动不会被视为补偿,因为它们可以被视为在实际补偿之前旨在减少项目剩余影响的措施(BBOP 2012)。然而,在欧盟自然指令下更灵活的许可策略的背景下,开发商不考虑额外的补偿,因为该项目的现场恢复行动预计不会对受保护的栖息地产生不利影响。更复杂的是,欧盟委员会在其2007年《严格保护物种指南》中指出,缓解措施可能包括“扩大场地,或在繁殖地或休养地或与之有直接功能关系的地方创建新的栖息地,以抵消场地部分或功能的潜在损失”(EC 2007:47)。因此,对缓解措施的更广泛理解,也包括现场恢复措施,这并不一定避免或防止环境损害的发生,在欧盟自然指令的背景下,似乎并没有完全偏离轨道。

作为缓解措施的恢复措施,以更好地协调经济发展与生物多样性保护

在欧盟自然保护法的保护伞下寻求对减缓的更进步的理解是可以理解的,至少从开发商的角度来看是这样。传统的规避措施,如重新定位道路轨迹,往往不足以使发展与欧盟自然保护规则协调一致(Zijlmans和Woldendorp 2014年)。为了促进容易干扰欧盟保护地点和/或物种的发展,成员国正在依赖新的缓解策略,如荷兰的空间规划实践。由于担心与实施减减条款相关的行政障碍和延误,人们发现项目开发商和当局越来越愿意主动将经济、社会和自然保护目标整合到一个项目中,以在许可证层面获得更多的影响力。在这种方法下,为了经济发展,栖息地创造和恢复措施被整合到项目设计中。这种恢复措施通常包括有意的活动,加速退化、受损或被破坏的生态系统的恢复,如湿地或牧场(Hobbs and Harris 2001, Allison 2004)。在某些情况下,还设想在没有任何植被或自然资产的地点建立栖息地措施。根据这种观点,在项目占地范围内的现场栖息地恢复和/或创造措施仍可作为缓解措施。任何超出项目直接范围的恢复行动都将被视为补偿。

因此,在批准潜在有害活动的许可时,假定也应适当考虑到这些现场恢复行动预期将产生的积极影响,从而获得更多的回旋余地(Zijlmans和Woldendorp 2014)。通常认为,以净基数计算,该项目不会对受保护的自然产生不利影响。这些负面影响将被与据称的项目发展相关联的通常雄心勃勃的修复计划所抵消。它的一个有益的副作用是,当考虑到与项目开发相关的雄心勃勃的恢复计划时,人们对遗址当前不利的保护状况不太重视,这往往构成灵活的许可策略的一个重要障碍。

上述提出的方法有一个共同点,它们都建立在这样一个前提之上:一些发展是不可避免的,恢复行动可以在景观尺度上带来真正的保护成果。现场行动的目标可被视为尽量减少或平衡残余影响,从而认为其不重要,因此不必通过《生境指令》第6(4)条和/或第16(1)条考虑真正的抵消。与其拘泥于法律中严格的预防性理由,这会导致更多有害开发的许可证被拒绝,更慷慨的缓解措施将在实地带来双赢的局面,对生物多样性保护和商业部门都是如此。理想情况下,这将减少对经济活动的限制,缩短发放许可的时间,考虑到与之相关的强有力的恢复计划,更广泛的社会接受经济发展。同样,有人认为,这种创新的方法可能会为资金紧张的保护资金提供急需的私营部门的推动。通过给予开发商更多的空间来依赖欧盟自然指令下恢复行动的积极影响,社会经济发展的好处可以部分用于资助保护和恢复措施(Verschuuren 2010)。项目开发商不再有义务通过限制性减损程序提交许可证申请,以确保其项目在《生境指令》下获得批准。

这种更渐进的缓解方法最显著的应用之一发生在荷兰的马克米尔-伊杰米尔浅湖生态系统的开发背景下,该项目结合了住房、娱乐、多余的水储存和自然保护。该项目需要在岛屿上建造约6万间房屋,这将侵占几个贻贝床,这些贻贝床是邻近Natura 2000保护区不同受保护鸟类的觅食场所。然而,为了弥补这种损害,该项目设计包括创建132公顷的新贻贝床,旨在确保受影响鸟类的保护。结果,尽管该开发将导致彻底破坏繁殖地,但根据《栖息地指令》第6(3)条,该项目获得了规划许可(Zijlmans和Woldendorp 2014年)。有趣的是,欧委会似乎同意后一种缓解策略,只要该项目作为一个整体接受全面适当的评估(Verschuuren 2010)。在荷兰对干扰严格保护物种的项目的许可政策中也出现了类似的趋势,其中,创建新的巢穴和栖息地被用来避免对项目发展实施严格的减损条款,因为这将导致保护物种的巢穴或繁殖地的破坏(Fieten和Drahmann 2010)。

在适当评估的背景下,更慷慨的缓解方法在英国等国家的项目开发商中也越来越受欢迎。可以参考2004年在英国迪布登(Dibden)的一个主要港口发展的许可证申请。为了避免适用第6(4)条所载的减损条款,项目提案包括了受影响地点以外的健全的生境创造措施(McGillivray 2011年)。在比利时(佛兰德斯地区),现场或与项目相关的恢复行动作为一种缓解工具也越来越受欢迎。例如,2011年,佛兰德斯政府签发了在林堡省(Noordzuidverbinding)修建一条绕城公路的规划许可证,这条道路将穿过Natura 2000的一个场地。由于项目设计中包含了建立自然走廊区,旨在抵消附近Natura 2000遗址的侵占,因此该项目最终获得批准,无需适用《生境指令》第6(4)条的克减条款(Schoukens and Cliquet 2014)。考虑到与港口扩建有关的大规模自然开发计划的积极影响,旨在恢复受影响的Natura 2000遗址(Schoukens and Woldendorp 2014),弗拉芒政府也在2012年批准了安特卫普港1000公顷的扩建项目。此外,港口扩建工程造成的Natura 2000遗址的部分破坏被认为是可以接受的,因为该遗址的自然完整性,因为在其邻近地区创造了新的健壮的自然。

作为决定性转折点的欧洲法院布里埃尔斯裁决?

国家层面的观点冲突

在欧盟自然保护法中对“缓解”和“补偿”没有任何结定论的监管定义的情况下,在许可证层面上注意到这两个术语的持续合并就不足为奇了(McGillivray 2011年)。在缓解和补偿之间缺乏明确的界限,当然不是欧盟独有的现象。在美国,缓解和补偿计划已经存在了几十年,这个术语被误用为指旨在补偿不可避免的环境损害的活动(ten Kate et al. 2004, Verschuuren 2003, 2010)。即使是《国际生态恢复入门》生态恢复学会将缓解定义为“旨在补偿环境损害的行动”(SER 2004:12)。也就是说,在第6(3)条的评估阶段使用的恢复行动和基于第6(4)条的克减条款的情况下使用的恢复行动应作为一个法律问题加以区分。如前所述,前者仅包括现场恢复措施或行动,而后者也可包括场外措施(欧委会2000,2007/2012)。尽管如此,从根本上说,这些恢复措施几乎是相同的,无论动机是什么(Verschuuren 2010, Morris 2011, Quétier等人2014),这在一定程度上有助于解释为什么许多商界人士主张法院和法官将使用现场恢复行动作为欧盟自然指令下的通用缓解工具合法化。

荷兰行政法院是最早就新恢复策略与欧盟自然保护法的兼容性发表意见的法院之一。在上述案例中,荷兰行政法院将新贻贝床的创建限定为缓解措施,考虑到其与开发的功能联系,可以在IJmeer住房区建设的评估中考虑到这一点(DCoS 2010)。同样,荷兰法官也准备在根据《生境指令》第6(3)条进行的评估中,将创建22公顷觅食和休息区认定为一项缓解措施(DCoS 2012)一个).在另一个关于埃姆沙文港扩建的里程碑式裁决中,荷兰行政法院认为,设想的恢复措施,包括通过剥离土壤上层去除氮,将使该地点的氮敏感生境更具弹性,从而能够吸收额外的氮沉积,而没有任何进一步恶化的风险(DCoS 2014)一个).

在其他情况下,对欧盟自然指令的更自由的解读遇到了更大的不情愿。例如,在附件四物种的严格保护规则的背景下,荷兰法官选择了更严格的立场,坚决拒绝使用恢复和恢复行动作为绕过根据《生境指令》(DCoS 2012)第16(1)条申请减损有害项目的手段b).在其他成员国也可以发现类似的严格规定。例如,英国国务大臣拒绝批准迪布登湾的港口开发,因为在许可证申请中,港口开发商错误地将创造栖息地的措施误解为缓解措施(McGillivray 2011年)。然而,考虑到在迪布登湾案例中,恢复措施和项目地点之间没有功能联系,这样的结果就不足为奇了。反过来,比利时行政法院认为,在上述道路绕道项目的背景下创建走廊区应被标记为一种补偿措施,这只能在适用《生境指令》(BCoS 2013)第6(4)条的克减条款时予以考虑一个).此外,最终,安特卫普港扩建的整体规划方案被比利时法官否决,因为该方案被认为与欧盟自然指令规定的严格预防措施不兼容,仍然设想着大片受保护栖息地的破坏(BCoS 2013b, 2015)。

欧洲法院(ECJ)的Briels裁决

因此,问题仍然是,在经济发展导致栖息地破坏的情况下,拥有对欧盟法律提供权威解释的最终权力的欧洲法院是否会确认创新缓解战略的合法性。在布里埃尔斯一案中,荷兰国务委员会决定质疑欧洲法院在项目发展背景下使用恢复行动的许可证签发实例的剩余杠杆。

本案围绕A2高速公路扩建的规划许可和利用生境创造措施来平衡对氮敏感的Molinia草甸造成的破坏,该草甸在《生境指令》附件一中被列为受保护的栖息地(Zijlmans和Woldendorp 2014年)。特别是,欧洲法院被要求指出,在何种程度上,为了确保在同一Natura 2000地点的其他地方创建新的草甸,以取代或增加受氮沉积增加影响的栖息地,可以作为缓解措施,从而在对拟议项目的评估中予以考虑。

欧洲法院在2014年5月15日的裁决(欧洲法院2014年版)中决定驳回更自由的减轻措施。它的推理基于三个前提。首先,尽管欧洲法院承认可以根据第6(3)条考虑构成计划或项目的一部分并有效减少其影响的措施,但拒绝将创建新的草甸作为缓解措施的资格,因为这些措施没有导致上述污染的充分减少。相反,欧洲法院的理由是,这些措施基本上是为了平衡伴随项目而来的不可避免的负面影响,因此应该在第6(4)条的意义内被标记为补偿措施。第二,关于预防原则,欧洲法院指出,未来创造一个新的栖息地,目的是补偿受保护地点上相同栖息地类型的面积和质量的损失,即使新区域将更大、质量更高,也很难有一定的确定性预测,而且在任何情况下,只有在未来几年才能看到任何积极的影响。第三,欧洲法院强调,恢复和增强措施,如果与道路发展项目密不可分,仍可作为补偿考虑在第6(4)条所载的克减条款的背景下。设想的措施将在同一Natura 2000地点实施,这一事实与它们主要有资格作为补偿措施没有关系。

更广泛的相关性

Briels的裁决被认为是欧盟环境法领域的一个里程碑式的决定,特别是考虑到它对整个欧盟国家空间规划实践的重大影响。这是欧盟法官首次在法律裁决中努力澄清在欧盟自然指令的背景下使用恢复行动时应遵守的限制。通过反驳荷兰在缓解问题上较为灵活的立场,他们重申了在为可能影响附近Natura 2000遗址的有害项目开发发放许可证时,预防原则的重要性。作为一个原则问题,栖息地的创建或恢复,即使位于同一个Natura 2000地点,并在功能上与项目开发相关联,也不能作为对同一类型的受保护栖息地的受保护斑块的损害的缓解。

尽管人们可能会质疑布里埃尔斯案中所说的恢复措施是否真的在现场,它们位于同一个Natura 2000地点,但显然不在项目地点的直接附近,但布里埃尔斯案裁决的影响似乎相当直接:如果栖息地恢复或创造行动不能首先减少或避免预期的环境损害,它们就不能再被视为缓解措施。一般来说,栖息地恢复行动,即使它们位于同一个Natura 2000地点或项目地点,因此也不能再被用作在栖息地完全破坏或退化的情况下,绕过欧盟自然指令所包含的严格的实质性和程序性规则的一般手段。

随后,这一观点也被最近国家层面的判例法所证实,在这些判例法中,在克减条款的范围之外,恢复工作不再可以依赖(DCoS 2015)。然而,在有害项目开发的背景下,许可证签发实例仍然享有一定的考虑恢复行动的余地。根据欧洲法院的裁决,当适用第6(4)条所载的克减条款时,现场恢复措施显然仍可作为补偿。欧洲委员会在其指导文件(EC 2007/2012)中已经支持了类似的观点,并且可以在这方面的早期国家实践中发现(Schoukens和Cliquet 2014)。

对最近法律发展的批判性审查

鉴于对欧盟自然指令有效性的持续争论,最近随着其被欧盟委员会(EC 2013)纳入所谓的监管健康和绩效计划(REFIT),该指令出现了新的转折,Briels裁决的结果并非没有重要性。考虑到对所谓过于严格的欧盟自然指令的反对日益增长,存在着一个明显的风险,即Briels的裁决可能会对欧盟未来的生物多样性政策选项产生适得其反的效果。

该裁决可能被欧盟自然指令的反对者用作又一个尖锐的例证,说明在Natura 2000的背景下,保护规则对经济发展构成的所谓监管威胁。在栖息地损害的背景下,根据第6(3)条,欧盟法官从根本上排除了在栖息地评估的背景下使用恢复行动,显然没有给额外的灵活性留下多少空间。

尽管生物多样性补偿和恢复行动通常被视为帮助缓解经济增长和保护之间紧张关系的工具,但欧洲法院的裁决似乎限制了在受保护栖息地和物种的背景下出现一种更调和的方法的机会。批评者可能会提出,欧洲法院的做法可能在实践中显著减少环境收益的空间。尽管有环保方面的反对,但许多有害的开发被认为是不可避免的,因此在未来几十年里,国家当局仍将批准这些开发。因此,欧洲法院的严格立场可能会对欧盟生物多样性的保护产生适得其反的效果,因为它坚决拒绝在《自然》2000的空间和经济发展背景下更务实地应用欧盟保护规则。

更准确地说,在经济发展的背景下,欧洲法院的裁决可能会导致现场修复措施的资金减少。此外,适用的理由可能不会为场外恢复(补偿)创造更多的激励。在这方面,需要重申的是,像《生境指令》第6(4)条这样的限制性克减条款,只适用于具有压倒性公共利益的项目,而这些项目没有更有害的替代方案,因此对许多项目来说并不是可行的替代方案。因此,欧洲法院的裁决很可能会有效地导致更多的许可证被拒绝,从而从一开始就避免产生额外的环境损害。

话虽如此,欧洲法院仍可能被指责为在项目发展中纳入更有力的恢复措施设置了额外的障碍。在这方面,荷兰行政法院审理布里埃尔斯案的最终结果是一个有力的警告。在欧盟的裁决之后,一份针对道路开发工程的新评估已经起草,其结论是,与之前的报告相反,蓝色沼泽仍然处于良好的保护状态,因此没有必要进一步扩展受保护的栖息地(DCoS 2014b).具有讽刺意味的是,更严格的缓解方法可能最终导致更多有缺陷的生态评估,这些评估越来越淡化项目对受保护生物多样性的影响。尽管没有迹象表明第二次评估的结论是不正确的,但不排除最近欧盟层面的判例可能相当反常地导致第6(3)条下科学上不合理的生态评估的数量急剧上升。事实上,项目开发商可能更倾向于对生态评估的结果产生偏见。因为,只要评估表明预期不会产生不利的负面影响,就不再需要采取任何恢复行动,以避免采用烦人的减损程序。

但是,到目前为止,由于与保护有关的论点而被拒绝的项目数量有限。沿着这条路线,可以提出,把重点放在欧盟自然指令的有限效力上本身就是一种误导,因为它把远远超出其控制范围的因素(依从性差、不断增加的人类足迹、碎片化和气候变化)归咎于欧盟自然指令,并忽略了一个事实,即接受只有在适用限制性克减条款时才能批准不可持续发展项目是有一定逻辑的。beplay竞技因此,评估该决定相对于实现欧盟最受威胁物种和栖息地无净损失的一些关键挑战的情况是很重要的(Quétier等人,2014,ten Kate和Pilgrim 2014)。

缓解等级制度:将恢复行动作为最后的选择?

评估ECJ方法可行性的第一个标准是缓解层次,它提出了一系列避免、减少、抵消或修复对环境的影响(ten Kate and Pilgrim 2014)。目前,人们普遍认为,恢复措施必须在缓解层次的背景下应用。尽管欧洲法院在2014年的裁决中没有明确提及缓解等级,但在Briels案中对栖息地创造措施的认定中,欧洲法院显然将缓解等级作为一种隐含的参考标准。

欧盟法官明确区分了缓解措施和补偿措施,前者旨在避免或减少项目的负面影响,后者则旨在抵消项目的剩余负面影响。因为攸关的生境创造措施,即使位于同一Natura 2000地点,也既不是为了避免或减少与开发相关的重大负面影响,因此它们不能根据第6(3)条被定性为避免或缓解措施。从缓解等级的角度来看,欧洲法院的立场似乎是合理和合理的。欧洲法院的推理明确反映了一种普遍接受的观点,即生物多样性补偿只能作为最后手段,前提是缓解层次中的先前步骤已最大限度地减少剩余影响(Bull等,2013年,Gardner等,2013年,Quétier等,2014年)。即使人们将现场恢复行动与实际补偿(例如,ten Kate and Crowe 2014)区分开,后者大多位于影响区域之外,但根据《生境指令》第6(3)条,将恢复行动限定为缓解仍然是没有说服力的。欧洲法院对-à-vis在《生境指令》规定的一般决策程序下的新的缓解战略的不情愿似乎是有道理的。不应低估这样一种灵活的缓解战略将削弱缓解层级中关键的先前步骤的风险(Clare等人,2011年)。

如果对欧盟自然指令下的缓解要求有更自由的理解,就会有这样一种风险,即人们对缓解层次中的第一个重要步骤——避免——的重视程度将会降低。在决策过程的早期阶段对恢复措施的日益依赖可能会造成这样一种印象,即此类行动相当于“垃圾许可证”(Reid 2011, Quétier等人2014,ten Kate和Pilgrim 2014, Lapeyre等人2015),而作为一个原则问题,欧盟最宝贵和受威胁的栖息地的破坏应该从一开始就避免(van Teeffelen等人2014)。只有当与基础设施项目相关的公共利益明显超过保护Natura 2000遗址的生态重要性时,才应该允许这样做。这将通过适用目前存在于欧盟自然保护法中的减损条款得到有效保证。回顾许多成员国在发展背景下应用现有欧盟自然保护规则方面的糟糕记录(Krämer 2015),根据欧盟自然指令将更渐进的缓解战略合法化可能最终加剧欧盟最宝贵的自然地点的困境。与此同时,欧洲法院还明确表示,考虑到对大规模基础设施项目使用减损条款的可能性,其解释不应必然导致僵局。这一点并非没有重要性。因为,与成员国中普遍存在的观点相反,即《生境指令》所包含的克减条款对授权构成了不可逾越的障碍,最近的研究表明,无论是在国家层面还是在欧盟层面,克减条款的适用被明确拒绝的情况仍然非常罕见(Clutten和Tafur 2012)。

事实上,需要回顾的是,现有的来自第6(4)条的减损条款已经明确包含在欧盟自然指令中,以便在容易对欧盟受保护的自然产生不利影响的项目发展背景下,为成员国提供额外的影响力。例如,在过去十年中,几个大型开发项目,如安特卫普港的扩建(比利时2002年)、博斯尼亚铁路项目(瑞典2003年)、东TGV(法国2004年)和格兰尼迪拉港口建设(西班牙2006年)都通过减值程序获得了授权(McGillivray 2012年,Schoukens和Cliquet 2014年)。此外,当被要求就适用第6(4)条所载的克减条款的请求的可接受性发表意见时,欧盟委员会仅在一次案例中发表了否定意见(Sharpston 2013)。

可以说,并非所有这些减损案例都可以作为符合欧盟自然指令实质性要求的可持续发展的完美例子(McGillivray 2012)。尽管其中一些项目在纸面上包括了令人印象深刻的强有力的恢复努力,有时涉及1000多公顷,但其他项目在批准时缺乏操作补偿(Verschuuren 2010)。

我们不主张对目前存在于欧盟自然指令中的减损条款采取更宽松的做法。它们的适用应仅限于其他社会利益仍然需要实现发展项目的情况。然而,上述调查结果尖锐地说明,仅仅认为克减条款是不可逾越的障碍是不正确的,从而为辩论增加了细微差别。

解决失败:确保恢复行动的有效性?

鉴于迄今为止关于生境创造和/或恢复措施的有效性的现有科学研究,欧洲法院对预防原则的依赖似乎也是合理的。尽管设计和实施生态恢复、恢复或保护行动的科学仍然相对年轻(Suding 2011, Quétier等人,2014),但最近关于恢复措施实际效果的研究一致指出,在生物多样性抵消计划的背景下,恢复努力相对无效(Moreno-Mateos等人,2012,2015),特别是在针对栖息地再创造的措施方面(Kozich和Halvorsen 2012)。

目前,人们普遍认为,在规划许可证计划的背景下,恢复工作往往会延迟,并导致非常不确定的结果,即使是对湿地和草原等容易恢复的栖息地(Woodstock et al. 2010)也是如此。目前的补偿实践往往未能考虑到恢复中的不确定性及其相当大的时滞,因此很少达到生态等效(Moilanen et al. 2009, Quétier和Lavorel 2011, Curran et al. 2014)。欧洲法院没有明确提及指出生态恢复有效性有限的科学研究,其推理显然与研究结果相呼应。

通过主要排除在第6(3)条规定的一般评估义务范围内使用恢复行动,即使这些行动在功能上与据称的项目有关联,欧洲法院在这方面有效地实施了许多近期研究的建议。鉴于生态研究一直表明,对受威胁的自然没有快速修复办法,尤其是对古老的生长生境,根据第6(3)条限制规划当局的回旋余地似乎是非常合理的。人们应该记住,Natura 2000网络包括了欧盟最受威胁的栖息地。因此,鉴于欧盟生物多样性目前的困境,为无限制使用补偿打开大门可能不是最理想的选择(Pilgrim等人,2013年)。显然,有人可能主张,与恢复行动的有限效力有关的批评,将同样适用于根据《生境指令》第6(4)条的克减条款实施的恢复行动。就其本身而言,赋予生境创造或恢复措施的独特法律资格与它们在实地的效力几乎没有关系。然而,将克减条款等同于一般保护规则将破坏预防性办法。如上所述,第6(4)条将被视为限制性的克减条款,只有当所援引的社会或经济利益明显超过与保护欧盟受保护栖息地或物种相关的重要性时,该条款才能适用。因此,它保证了抵消或恢复永远不会变成一种通用的做法。在许多情况下,与其发放允许进一步破坏的许可证,还不如防止对宝贵自然环境的破坏。

此外,在评估中纳入恢复措施作为缓解措施似乎仍然是可以接受的,只要可以证明这些措施将导致更有弹性的栖息地,能够承受与预期发展相关的未来损害。表面上看,成功的可能性在这里将是决定性的。对于那些意味着彻底破坏受保护栖息地的开发来说,这条路线可能不是一条可行的途径。

然而,在需要额外氮沉积的项目的特定背景下,无论何时在规划过程中积极实施这种策略,都可以创造额外的影响力。在这方面,需要注意的是,恢复退化的生态系统比重建栖息地更有可能成功,也更迅速(Moreno-Matteos et al. 2012, Quétier et al. 2014)。尽管如此,鉴于对减少陆地栖息地大气氮沉降的栖息地恢复措施是否足够的质疑持续存在(Stevens等人,2013年),证明上述措施的有效性显然仍然至关重要,以使该方法与第6(3)和(4)条的实质性要求保持一致(Frins和Schoukens, 2014年)。

附加性:超出现有义务的缓解和补偿行动?

一般来说,证明缓解、恢复或抵消措施的附加性对于实现无净损失至关重要(Maron等人,2013年)。只有附加于基线情景或现有承诺的生物多样性效益才算有效的恢复或抵消措施(Marron et al. 2015)。因此,通过在第6(3)条的范围内对恢复行动的使用设定明确的界限,欧洲法院也可以被认为间接确保了这些措施在欧盟自然保护法的范围内的附加性。

在这方面,有必要强调的是,《生境指令》已经包含了成员国考虑对退化的Natura 2000地点采取生境创造和/或恢复措施的义务(欧盟委员会2014年《生境指令》第6(1)条)。因此,建立一个明确的基线情景仍然至关重要,以其为基准,可以衡量缓解和/或补偿措施的附加性(Maron et al. 2015)。为了避免净损失,需要确保在项目设计背景下使用的恢复行动超出现有的法律义务(Gibbons et al. 2009)。

在布里埃尔斯案中,对创造生境措施的附加性产生了严重的怀疑。根据高速公路扩建项目的反对者的说法,新的Molinia草甸区域的创建必须在现有保护计划(LIFE+)的背景下进行。律师Sharpston将军明确禁止了第6(1)条要求的管理措施可以同时作为项目部分的缓解因素的可能性(Sharpston 2014)。在这样做的过程中,她与欧盟委员会的观点保持一致,该委员会已经强调,正常实施《生境或鸟类指令》所需的恢复措施不能被视为对破坏性项目的补偿(EC 2007/2012)。

然而,在最终裁决中,欧洲法院并没有明确触及附加要求。然而,通过制定欧盟自然指令下使用恢复行动的严格条件,欧盟法官保证现有的恢复承诺不会根据《生境指令》第6(1)条和第6(3)条和第(4)条被“双重登记”。

如果没有超越抵消特定有害干预的具体背景的更有力的恢复努力作为支持,欧盟雄心勃勃的生物多样性目标是否能够实现仍令人怀疑(Schoukens 2015)。如果成员国不准备在未来几年对退化的Natura 2000遗址进行大规模自主恢复项目的投资,持续的生物多样性危机可能不会很快得到扭转。事实上,在Natura 2000的背景下,发放许可证最可怕的障碍往往不是所谓的严格的保护规则,而是这么多受保护的栖息地和物种在整个欧盟处于不利的保护状态(EEA 2015)。在这种情况下,在现有的保护规则下,每一个额外的影响都可能被认为是重大的,特别是在考虑累积效应时,正如《栖息地指令》第6(3)条所要求的那样。

换句话说,对退化的Natura 2000遗址的恢复投入的努力越有效,规划当局根据欧盟《自然》指令为新项目开发发放许可证时就有越多的余地。沿着这条路线,欧洲法院在栖息地评估上的严格立场应该受到欢迎,因为它确保了成员国最终必须更认真地对待他们的自主恢复责任,并有义务确保开发主导的恢复行动超出现有自然保护政策的要求(Frins和Schoukens 2014年)。

结论和展望

欧盟的自然指令最近遭到了商界人士的强烈反对,但也越来越多地遭到一些成员国的反对,这些成员国在为有害项目开发发放许可证时,难以只关注保护目标。尽管没有具体的证据表明《生境指令》对可持续发展造成了不可逾越的限制,但越来越多的商界人士和政界人士认为,保护规则过于死板,会给经济带来不成比例的成本。

在这种放松管制的背景下,欧洲法院在其Briels判决中使用的严格预防性理由,可能会成为反对当前形式的欧盟自然指令的论据。

从布里埃尔斯的裁决来看,现在已经很清楚,在欧盟自然指令的背景下,恢复行动不能作为缓解措施,除非能证明它们直接减轻或减少了与栖息地目标斑块的发展相关的影响。因此,特别是在成员国,国家法院现在坚持严格应用预防原则,大多数栖息地和物种发现自己已经处于不利的保护状态,在许可证层面上的利用空间更小(Frins和Schoukens 2014年,Schoukens和Bastmeijer 2015年)。然而,在现实中,由于大多数开发项目仍在进行,往往没有真正的僵局。

我们的分析表明,欧洲法院在欧盟自然指令下对减缓和恢复战略采取相当谨慎的做法是正确的,主要有三个原因。首先,鉴于最近发表的关于迄今为止生态恢复努力效果有限的研究,欧洲法院完全有理由重申栖息地评估义务所依据的预防性基础。鉴于欧盟自然指令的物质范围有限,只包括欧盟最濒危的栖息地和物种,在我们看来,在生物多样性持续下降的时代,开放保护规则,以更慷慨的恢复形式,甚至是抵消,将不是正确的答案。考虑到可能产生的不可接受的社会和生态后果,强化预防性方法假设对生物多样性的某些影响是不可抵消的,这似乎是实现无净损失目标的更好的政策选择。欧洲法院布里埃尔斯的裁决可以被标记为对成员国的一个明确的暗示,即与其削弱对最脆弱栖息地和物种的现有保护规则,不如将重点重新转向对更广泛的景观和生物多样性的总体保护,这些仍然经常被现有的自然保护法所忽视(van Teeffelen et al. 2014, Schoukens 2015)。

其次,关于欧洲法院对栖息地评估规则的解释被认为缺乏灵活性的问题,萨戈夫有关美国《濒危物种法》(ESA)的言论需要被提及。在回应日益增长的对ESA的批评时,他说:“注意到《濒危物种法》没有成本效益就是承认了显而易见的事实。这就是该法案的意义所在,也是我们许多环境立法的意义所在”(Sagoff 1981:1418)。欧盟的自然指令也是如此。足够严格的环境法规对于保护自然和更广泛的环境仍然至关重要。为更灵活的方法打开大门,可能会让商界人士和政界人士更支持环保法规。在当前的背景下,鼓吹完全不发展经济确实是不现实的。相对于一切照旧的情况,灵活的许可策略显然能够创造环境效益(Moreno-Mateos等人,2015年)。然而,当过度依赖时,更大的灵活性容易导致更不健康的发展,并只是生物多样性持续下降的延续。避免明显的不可持续发展应该是任何有效的自然保护法的核心目标,特别是因为不受约束的经济增长目前被列为地球生物多样性丧失的根源之一(Lenzen et al. 2012, Mikkelson 2013)。 Furthermore, one should bear in mind that only because of the strict case law at the EU level, project developers are now willing to take into consideration the preventative approach underpinning the EU nature directives in the first place. Thus, the strict EU nature protection rules should be credited for urging the member states to take their generic restoration commitments more seriously instead of being portrayed as a burdensome obstacle course. The rationale of the EU judges pushes the member states to establish clear baseline scenarios. It should not be forgotten that eventually, with more restored and resilient protected areas, less deadlock scenarios would unfold on the ground in the first place (Frins and Schoukens 2014).

第三,我们还确定,在许可级别上,并非所有机动余地都失去了。不仅在评估的背景下仍有可能依赖真正的避税措施的有益影响,而且减损条款仍可适用于大型基础设施项目。更重要的是,有人建议,在某些情况下,在项目发展的背景下更协调和积极地应用恢复,可能构成更有前途的路径,以实现更可持续的项目发展,符合欧盟自然保护法的要求。事实上,尽管与生态恢复相关的许多不确定性容易进一步损害其有效性,但在早期规划阶段融入适应性管理技术的更通用的策略可能克服这方面的监管挑战(Maron et al. 2012)。在许可或规划层面强有力地纳入适应性管理,并辅以严格的修订条款,可以帮助解决至少一些项目开发实现恢复目标的不确定性(Opdam等人,2009年,Frins和Schoukens 2014年)。

总之,我们的分析表明,欧洲法院的布里埃尔斯案是法庭上理性环保主义的一个主要例子。然而,鉴于欧盟法官已证明愿意显示他们维护欧盟自然指令有效性的承诺,项目开发商和规划当局是否愿意接受这一挑战仍有待观察。我们主要担心的是,在寻求更大的灵活性和放松管制的过程中,欧盟层面最近的裁决所产生的信息将被忽视。我们希望我们的工作将促使开发者、监管机构、环保非政府组织和科学家彻底和公开地讨论在现有欧盟自然指令的背景下实施更渐进的缓解策略的机会和弊端。

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